Pos. 3   Prot. N. 18335 - 176.09.11 Palermo 18/11/2009  



Oggetto: Appalto lavori.xxx. Modifica del Capitolato speciale d'appalto.



PRESIDENZA REGIONE
Dipartimento Regionale del Personale,dei Servizi Generali, di Quiescenza, Previdenza ed Assistenza del Personale
Servizio demanio e Patrimonio Immobiliare
Palermo


1. Con la nota n.172029 del 21 ottobre 2009 codesto Dipartimento sottopone allo Scrivente la problematica che si rappresenta.
      Codesta Presidenza ha approvato il progetto definitivo per la valorizzazione dell'area archeologica di xxx in xxx per un importo pari a € 4.315.000,00; i lavori sono stati affidati dalla Soprintendenza BB.CC.AA. di xxx ad un associazione temporanea di imprese con sede in xxx con contratto rep. n. xxx del xxx. 
  I lavori, consegnati in data 10.9.2007, dovevano essere ultimati in data 30.1.2009 ma, con verbale del 26.1.2009, risultano ad oggi sospesi su disposizione del Responsabile del Procedimento e della Direzione Lavori. 
  Con note n. 2051 e 2052 del 29.7.2009 il RUP ha trasmesso la documentazione necessaria per il pagamento del IV stato di avanzamento dei lavori ed il relativo certificato di pagamento dal quale si evince che l'importo posto in liquidazione risulta superiore alle lavorazioni eseguite e contabilizzate sul registro di contabilità.  
  Alla richiesta di chiarimento posta da codesto Dipartimento il RUP ha risposto con una relazione dettagliata asserendo che la differenza rilevata tra l'importo da liquidare e le lavorazioni eseguite fosse derivata dalla contabilizzazione nella misura del 90% del costo del materiale a piè d'opera presente nel cantiere.  
  Il RUP ha precisato infatti che, in data 26.9.2008, è stato stipulato tra il Soprintendente BB.CC.AA. di xxxi e l'impresa appaltatrice l'atto di variazione rep. n.xxx, registrato in data 14.10.2998, con il quale è stato caducato l'art. 29 del C.S.A.( secondo cui "non sono valutati i manufatti e di materiali a piè d'opera, ancorchè accettati dalla direzione dei lavori") convenendo tra le parti la liquidazione " nella misura del 90% del prezzo d'appalto quanto dalla ATI approntato per l'acquisto dei materiali non ancora collocati" . 
  Secondo quanto sostenuto dal Responsabile del Procedimento l'atto di variazione citato rientrerebbe nella sua piena discrezionalità " non avendo l'ente finanziatore alcuna competenza per sindacare l'operato del RUP in ordine a detto specifico ambito decisionale, ancorchè lo stesso venga a refluire su aspetti economici dell'appalto". 
  Infatti, come si evince dalla nota prot. n. 2461 del 29 settembre 2009 allegata alla presente richiesta di consultazione, il Responsabile del Procedimento "esaminata la proposta dell' impresa, considerato che la stessa avrebbe potuto, in seguito chiedere che le fossero riconosciuti i danni per la non avvenuta collocazione e successiva contabilizzazione, decideva di accogliere la richiesta dell'impresa e di fare predisporre atti di variazione all'art. 29 del Capitolato Speciale d'appalto". 
  Di contro codesta Presidenza ritiene che il capitolato d'appalto " è atto posto tra la documentazione messa a disposizione delle imprese che intendono partecipare alla gara presentando le loro offerte" e pertanto l'atto di variazione in esame modificherebbe rapporti già consolidati con il contratto d'appalto stipulato in data 23.03.2006 xxx modificando, fra l'altro, i rapporti contrattuali esistenti tra la Presidenza e l'impresa appaltatrice. 
  Si sottolinea, infine, che codesta Presidenza ha avviato le procedure per la liquidazione di €163.683,53 pari al costo del 90% dei materiali . 


   
2.   Viene in rilevo nella fattispecie l'atto di variazione stipulato tra la Soprintendenza di xxxi e l'impresa aggiudicataria in data 26.09.2008 su sollecitazione del Responsabile Unico del Procedimento. 
  Le parti contrattuali, infatti, dopo avere premesso di avere stipulato un contratto di appalto in data 23.03.2006 per i lavori di " Valorizzazione dell'aera archeologica di xxx in xxx" hanno precisato: 

- "che i lavori sono stati consegnati in data 04.08.2007;
- "che l'ATI contraente ha provveduto ad approvvigionarsi dei materiali e degli impianti necessari alla realizzazione dell'opera così come appaltata;
- che l'art. 29 del Capitolato speciale d'Appalto testualmente recita " Non sono valutati i manufatti ed i materiali a piè d'opera, ancorchè accettati dalla direzione dei lavori;
- che si ritiene opportuno procedere alla liquidazione delle spese sostenute dalla ATI contraente concordandosi di caducare gli effetti dell'art. 29 del Capitolato Speciale d'Appalto in tal senso ostativo".....
Tutto ciò premesso i contraenti hanno disposto che:
  "art. 1) I comparenti convengono di caducare gli effetti dell'art. 29 del Capitolato Speciale d'Appalto rep n. xxx, registrato a xxx il 11.04.2006 al n. xxx; 
  art. 2 ) Per effetto di quanto oggi concordato all'ATI contraente verrà liquidato nella misura del 90% del prezzo d'appalto quanto dalla stessa approntato per l'acquisto dei materiali in questione non ancora collocati". 



  3. In ordine alla questione sottoposta all'esame dello Scrivente sembrano, innanzitutto, potersi condividere le perplessità manifestate da codesta Presidenza circa la legittimità della procedura seguita dalla stazione appaltante.  
      Ed invero principio fondamentale che sovrintende all'adempimento del contratto di appalto è che il rischio della difficoltà dell'opus è a carico dell'appaltatore.  
      Come è noto, infatti, l'appalto di opere pubbliche o di servizi è un contratto in cui l'appaltatore (imprese, società, consorzi, associazioni temporanee di imprese) assume - con organizzazione dei mezzi necessari e gestione a proprio rischio - il conseguimento di un opus, ovvero la produzione di un'utilità, (nel caso dell'appalto di servizi), dietro corrispettivo. 
      In particolare, che è il caso che qui interessa, l'appalto di un lavoro comporta sempre la prestazione del risultato di un facere, che consiste, in un bene materiale. 
      Per difficoltà dell'opus è da intendersi quelle che concernono la materiale realizzazione dell'opera o dell'utilità, cioè quelle che determinano maggiori oneri tecnici di esecuzione e quindi un maggior costo e che, sia se preesistenti che sopraggiunte, fanno parte del risultato promesso e quindi gravano sull'appaltatore. 
      Ipotesi diversa è quella che concerne le previsioni soggettive dell'appaltatore e, cioè, le rappresentazioni personali che egli si sia fatto in ordine all'esecuzione dell'opera o del servizio, ai calcoli preventivi sul suo tornaconto, al rendimento economico che egli abbia previsto. 
      Principio fondamentale in dottrina è quello secondo cui le previsioni puramente soggettive dell'appaltatore, quale frutto di sue indagini relative, ad esempio, alla convenienza a partecipare o meno ad una gara e presentare una determinata offerta piuttosto che un'altra, non possono che rientrare nel rischio che deve accollarsi l'appaltatore. 
      Nel caso di specie la clausola relativa alla " mancata valutazione dei manufatti e dei materiali a piè d'opera" era perfettamente nota all'impresa poiché prevista dal capitolato d'appalto nonché dal contratto dalla medesima sottoscritto. 
      Tuttavia secondo quanto rappresentato da codesta Presidenza i lavori previsti nel contratto di appalto dovevano concludersi in data 30.01.09, ma, in data 26.09.2008, a prescindere, quindi, dalla conclusione dei lavori e dal collaudo dei materiali, la stazione appaltante (Soprintendenza di xxx) e la ditta aggiudicataria, per motivazioni che non risultano dall'atto di variazione sopra menzionato, hanno proceduto alla stipula di un atto aggiuntivo modificando in misura sostanziale le condizioni relative ai costi dei materiali già fissate nel capitolato speciale d'appalto e poi allegate al contratto medesimo .  
  In data 26.01.2009, ( quindi pochi giorni prima la data fissata per l'ultimazione dei lavori) con verbale del RUP e della D.L, i lavori sono stati sospesi. 


  Ora a proposito della possibilità per le parti contrattuali di modificare il capitolato d'appalto giova rilevare che quest'ultimo, insieme al bando di gara ed al disciplinare, costituisce atto fondamentale inerente la procedura di gara di appalto in quanto fissa il complesso di elementi e condizioni in base ai quali i concorrenti possono procedere alle valutazioni finalizzate alla formulazione dell'offerta. 
      In particolare il capitolato è rivolto essenzialmente a predeterminare l'assetto degli interessi dell'amministrazione e dell'impresa aggiudicataria e contiene clausole e condizioni che regolano i rapporti reciproci. 
      Il capitolato, pertanto deve considerarsi parte integrante del bando ( cfr C. Stato, sez. VI, 05.10.2001, n. 5263) dal quale deriva le stesse forme di pubblicità. 
      Ne consegue logicamente che le condizioni di partecipazione alla gara e di formulazione delle offerte indicate dal bando devono ritenersi integrate dal capitolato nel testo dallo stesso richiamato, senza possibilità di successive modificazioni e che, conseguentemente, un'eventuale modifica sostanziale della disciplina contenuta nel capitolato speciale debba essere divulgata con i dovuti provvedimenti amministrativi e le forme di pubblicità previste per il bando ( e con la previsione, qualora disposta, di una congrua proroga dei termini per la presentazione delle offerte) 
      Pertanto, la mancata osservanza da parte dell'impresa della clausola contenuta nel capitolato viola uno dei principi fondamentali che sovraintendono allo svolgimento delle gare: il principio della parità di trattamento tra i concorrenti. 


  Quindi, considerata la specifica natura giuridica del capitolato d'appalto cui si è fatto cenno in precedenza, ne deriva che le parti contrattuali non potevano in alcun modo apportare modifiche al capitolato per mezzo, fra l'altro, di un atto aggiuntivo, la cui finalità consiste, in buona sostanza, nella realizzazione di varianti e incrementi quantitativi delle opere previste nel contratto. 
  Infatti, l'atto aggiuntivo viene utilizzato dalla Pubblica Amministrazione al fine di apportare variazioni al contratto stipulato tra le parti o perchè adottato a seguito dell'approvazione di una perizia di variante - e dunque nei soli e tassativi casi previsti dall'art. 25 della l. n. 109/94 nel testo coordinato con la l.r. n. 7/2002 e ss.mm. ed int. ovvero perchè la stazione appaltante affida all'impresa nuovi e maggiori lavori eccedenti il sesto quinto dell'importo contrattuale ed in tale caso deve essere considerato un nuovo contratto autonomo rispetto a quello originario. 
  E, dunque, le formalità da seguirsi per procedere, con atto aggiuntivo, alla modifica anche solo di taluni elementi e condizioni non possono che essere le stesse di quelle seguite per giungere alla stipula del contratto principale. 
  Conclusivamente può ritenersi che l'atto aggiuntivo diviene parte integrante del contratto originario e, pertanto, ha finalità esclusivamente realizzative di nuove opere e giammai " efficacia transattiva di controversie insorte o abdicativa di future pretese..." ( Arb. Roma 01.04.1999, in Arch. giur. oo. pp., 2001, 114). 


  Ciò premesso se, sulla scorta di quanto detto, l'atto aggiuntivo può apportare variazioni al contratto d'appalto stipulato tra le parti non può, allo stesso modo, modificare le disposizioni di un capitolato speciale d'appalto che contiene, come già detto, sia norme destinate ad operare nella fase di gara con riferimento agli obblighi ed oneri della parti concorrenti (e che, pertanto, devono essere portate tempestivamente a conoscenza degli interessati), sia precisi vincoli a carico dell'appaltatore e disposizioni a tutela degli interessi della Pubblica Amministrazione che, per tali motivi, non possono essere vanificati a seguito di una modifica delle condizioni originariamente stabilite tra le parti. 
  Le considerazioni sopra effettuate trovano peraltro conferma nella giurisprudenza che ha costantemente negato la possibilità di modificazione delle condizioni contrattuali indicate nel bando o nel capitolato, dopo l'aggiudicazione (Cass, sez. I, 18.12.2003, n. 19433; C.Stato, sez. V, 16.11.1998, n. 1614). 


   
  Quindi sulla scorta di quanto sopra detto, non vi è dubbio che qualunque modifica alle condizioni originariamente fissate dall'amministrazione in sede di gara avrebbe dovuto seguire le modalità procedurali sopra esplicitate determinando, altrimenti, una palese violazione dei principi di pubblicità, imparzialità, par condicio che devono essere garantiti dalla pubblica amministrazione ai soggetti partecipanti (anche potenziali) alla gare di appalto. 
   
  Infine vale la pena di osservare che se è vero che l'ente finanziatore assume un'obbligazione esclusivamente nei confronti dell'ente finanziato, ed è pertanto estraneo al rapporto contrattuale d'appalto stipulato tra la stazione appaltante e la ditta aggiudicataria, tuttavia ha sempre l'onere di verificare la correttezza della procedura adottata, nonché il regolare impiego del denaro destinato all'opera pubblica. 
      Ciò è tanto vero che il progetto esecutivo realizzato dall'impresa aggiudicataria relativo ai lavori de quibus, è stato approvato dall'amministrazione finanziatrice, e quindi, allo stesso modo, qualunque modifica del quadro economico del progetto avrebbe dovuto essere sottoposta all'approvazione della stessa Amministrazione. 
      A tale proposito occorre rilevare che le parti contrattuali non hanno indicato alcuna motivazione valida a supporto della modifica del capitolato se non che si "ritiene opportuno procedere alla liquidazione delle spese sostenute dalla ATI". 
  Correttamente quindi la Presidenza ha chiesto chiarimenti circa le motivazioni dell'atto di variazione adottato.  
  Non sembra superfluo fare presente, a tale riguardo, che, in assenza di giustificazioni valide in ordine al corretto utilizzo di risorse pubbliche, codesta Amministrazione ha l'obbligo di inviare gli atti alla Procura della Corte dei Conti.  


  Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.  


  3. Si ricorda che in conformità alla circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS. 


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